Музыка стала неотъемлемой частью современной жизни и сегодня уже невозможно встретить бар, ресторан или лобби гостиницы, которые бы в тишине обслуживали клиентов.

Однако украинские отельеры и рестораторы до недавнего времени не задумывались над тем, чтоб уплачивать вознаграждение тем, кто эту музыку создал, исполнил и записал. А ведь у каждого музыкального произведения есть автор слов, композитор, исполнитель и изготовитель фонограммы, а само произведение — это, по сути, продукт такой же, как и любой другой товар или услуга.

И коль музыка используется для привлечения клиентов и является неотъемлемым атрибутом сервиса в баре, ресторане и гостинице, за использование такой музыки необходимо платить вознаграждение (роялти) ее создателям. Каждый из создателей музыкального произведения имеет право на свою долю вознаграждения за использование результатов их работы в коммерческих целях.

Однако не все так просто, как может казаться на первый взгляд.

Кто и за что должен платить

Кроме собственников баров, ресторанов и гостиниц, в круг плательщиков роялти входят собственники ночных клубов, кинотеатров, торгово-развлекательных центров, тренажерных залов, казино, автосалонов, бутиков, выставочных залов и прочих подобных заведений. Если же заведения передаются в аренду либо под проведение таких публичных мероприятий, как выставки, конференции, фестивали, конкурсы, плательщиком роялти выступает арендатор и организатор публичных мероприятий.

В контексте модели правоотношений «собственник гостиницы — оператор» по закону плательщиком выступает собственник гостиницы, несмотря на то, что оператор по факту диктует условия управления гостиницей согласно утвержденным стандартам своего бренда. В случае если собственник гостиницы решает выделить ресторанный бизнес из гостиничного и передать ресторан в аренду отдельному ресторатору, обязательство по уплате роялти ложится на плечи ресторатора.

Упомянутые выше лица платят не просто за прослушивание музыки, а за ее так называемое «публичное исполнение» с коммерческой целью. Публичным при этом считается любое исполнение, при котором возможность прослушивания музыки предоставляется лицам, которые не относятся к кругу семьи либо близких знакомых. И при этом неважно, сколько лиц реально прослушало ту или иную композицию, главное — чтобы существовала сама возможность прослушивания музыки сторонними лицами.

Что же касается коммерческой цели, которая также является одним из условий уплаты роялти, такая коммерческая цель может преследоваться предпринимателем прямо или опосредованно. Классическими примерами прямой коммерческой цели являются концертные залы и ночные клубы, где входная плата взымается непосредственно за прослушивание музыки. Во всех остальных случаях публичное использование музыки будет иметь скорее опосредованную коммерческую цель, когда музыка становится неотъемлемой частью самого сервиса.

Поскольку использование музыки происходит массово на всей территории страны и за ее пределами, авторы, композиторы и исполнители не могут проконтролировать такое использование, посему законодатель позволил публичное исполнение фонограмм и без разрешения их создателей при условии уплаты соответствующего вознаграждения специальным организациям — организациям коллективного управления (ОКУ). На сегодняшний день вознаграждение выплачивается отдельно композиторам и авторам текста (авторское вознаграждение), и отдельно в пользу исполнителей и звукозаписывающих компаний.

В каком размере выплачивается роялти, база вычисления, и есть ли исключения из общего правила —  это те проблемные вопросы, с которым чаще всего сталкиваются плательщики, и на которые мы дадим ответ далее в этой статье.

Почем опиум для народа: размер роялти и база расчета

Законодательство разграничивает вознаграждения в пользу авторов музыки и слов (авторские вознаграждение) и вознаграждения в пользу исполнителей и звукозаписывающих компаний, а также регулирует размеры таких платежей.

В частности, за публичное исполнение фонограмм законодатель предусматривает вознаграждение в размере 1% дохода, полученного от того вида деятельности, в процессе которого происходит использование фонограммы, либо, если такие доходы не задекларированы, в размере 2,5% понесенных расходов (Постановление КМУ от 18.01.2003 №71).

На практике же ОКУ, уполномоченные на сбор роялти, по договоренности с каждым конкретным заведением устанавливают и меньшие ставки вознаграждения. При этом ОКУ зачастую не привязываются к проценту от дохода, а разрабатывают свои фиксированные ставки исходя из посадочных мест в заведении, площади или средней цены по счету на посетителя заведения.

В части оплаты авторского вознаграждения законодатель установил аналогичные ставки: 1% дохода  или  2,5% расходов, либо же, если в заведении платный вход, — 4% выручки от продажи билетов. Однако согласно законодательству указанные ставки являются минимальными (Постановление КМУ от 18.01.2003 №72). Несмотря на императивность указанной нормы, на практике ОКУ, уполномоченные авторами на сбор авторского вознаграждения, могут по согласию с авторами взимать и меньший процент, либо фиксированный платеж, который в свою очередь также зачастую варьируется в зависимости от посадочных мест, площади заведения и его ценовой категории.

В законодательстве в качестве базы расчетов процента используется категория «дохода», полученного от того вида деятельности, в процессе которого происходит использование фонограммы. При этом законодательство в сфере защиты авторских и смежных прав не содержит самостоятельного определения «дохода», а на практике Государственная служба интеллектуальной собственности  (ГСИС) и ОКУ используют понятие «дохода», заимствованное из налоговой терминологии. В частности, ГСИС разъяснил, что понятие «дохода» включает выручку согласно п.7 Положения  бухгалтерского учета 15 «Доход», а именно:

  • доходы от реализации продукции,
  • другие операционные доходы,
  • финансовые доходы,
  • другие доходы.

Такое определение понятия «доход» представляется несколько несправедливым, ведь даже для целей налогообложения в качестве базы используется не доход, а прибыль (т.е. доход отчетного периода, уменьшенный на себестоимость реализованной продукции и других затрат отчетного периода). С нашей точки зрения более справедливой представляется выплата роялти из прибыли, которая останется в распоряжении отельеров и рестораторов после уплаты всех налогов и сборов, ведь 1% от «дохода» и 1% от «прибыли» могут разниться в десятки раз. Соответственно, базой налогообложения для выплаты роялти должна быть чистая прибыль компании, а не ее валовый доход, который может быть несоизмеримо велик в сравнении с размером прибыли отельеров и рестораторов.

Также важно учитывать особенность гостиниц и мультифункциональных комплексов, которые сочетают в себе одновременно несколько источников генерирования прибыли. В частности, гостиницы и мульти комплексы зачастую сочетают в себе рестораны, бары, конференц залы, ночные клубы и т.д. Учитывая, что роялти выплачивается в виде процента от дохода, для целей уплаты роялти целесообразно, по возможности, разграничивать доход от тех бизнесов, в которых используется музыкальная фонограмма, и тех, которые генерируют прибыль без ее использования.

Наиболее яркий пример — это гостиница с рестораном. Поскольку в номерном фонде гостиницы фонограмма публично не воспроизводится, роялти необходимо рассчитывать не в качестве процента от общего дохода, а процента лишь от дохода, генерируемого рестораном, в котором используется музыка. Разграничить бизнес возможно путем создания целевой проектной компании под каждое конкретное направление бизнеса, в котором используется музыкальная фонограмма. Таким образом, собственник гостиницы может создать целевую компанию и передать ей в аренду ресторан — в результате отельер значительно уменьшит расходы на оплату роялти.

Музыка «под заказ» и номерной фонд гостиницы как исключения из общего правила

Закон прямо не устанавливает исключения из общего правила по уплате роялти, однако из закона следует, что роялти за использование фонограммы необходимо платить, если выполняются следующие условия:

  • фонограмма используется без согласия исполнителя, и изготовителя фонограммы
  • фонограмма используется публично и с коммерческой целью.

Из этого следует, что в случае, когда гостиница или ресторан используют музыку, созданную для них «под заказ» авторами, исполнителями и изготовителями фонограммы, или лицом, сочетающим в себе все три субъекта одновременно, оплата вознаграждения происходит непосредственно творцам произведения. При этом если гостиница или ресторан используют исключительно музыку, созданную для них «под заказ», платить отдельно роялти ОКУ не требуется и соответствующая ОКУ не вправе обязать такую гостиницу или ресторан заключить договор на уплату роялти. И что очень важно, соответствующие судебные прецеденты высших инстанций в пользу представителей бизнеса уже существуют.

Такая правоприменительная практика в первую очередь призвана защитить большинство гостиниц, управляемых гостиничными операторами, которые используют единые для всей брендовой сети сборники музыки, специально подобранные гостиничным оператором в стилистике гостиницы. Как правило, такие сборники музыки создаются для сети гостиниц «по заказу» центрального офиса оператора согласно стандартам бренда. В таком случае, собственник гостиницы, как правило, уплачивает отдельное вознаграждение в пользу оператора за использование такой музыки, а оператор в свою очередь перечисляет полученные средства со всех гостиниц сети соответствующим авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм, с которым он заключил договоры.

До недавнего времени тот факт, что гостиница платит оператору за музыку «под заказ», не имел должного эффекта на ГСИС и ОКУ, и последние продолжали настаивать на необходимости заключения договоров на уплату роялти. В результате сложилась практика, при которой собственники брендовых гостиниц, которые используют музыку «под заказ», уплачивали роялти дважды:

  • в пользу оператора, который перечисляет эти вознаграждения автору/исполнителю/изготовителю фонограммы за музыку, созданную «под заказ»
  • в пользу ОКУ.

Дабы изменить сложившуюся порочную практику, необходимо предоставить грамотное документарное обоснование ОКУ и ГСИС (при проведении проверки) того факта, что музыка в заведении создана «под заказ», вознаграждение за нее выплачивается по договору с оператором либо напрямую субъектам авторских и смежных прав, и никакая другая музыка в заведении более не используется. Грамотная тактика защиты и надлежащее договорное оформление — только так гостиницы и рестораны смогут защитить себя от судебных разбирательств с ОКУ и внушительных штрафных санкций.

Еще один важный вопрос, который касается всех гостиниц, это вопрос использование музыки в номерном фонде. Считается ли прослушивание музыки посредством технических средств в номере публичным использованием, за которое также нужно платить? Исходя из самой природы гостиничной услуги, которая представляет собой, по сути, предоставление в аренду помещения для временного проживания, прослушивание клиентом музыки в гостиничном номере следует считать ее использованием для личных целей, а не публичным исполнением. Исходя из этого, за использование клиентами музыки в номерном фонде платить роялти не нужно.

О главном — кому платить

Как уже упоминалось выше, поскольку авторам, исполнителям на практике сложно управлять своими правами и контролировать использование музыкальных произведений закон возложил функции по сбору роялти на ОКУ.

При этом закон выделяет два типа ОКУ:

  • Уполномоченные ОКУ, специально уполномоченные ГСИС на сбор роялти за публичное исполнение фонограмм и дальнейшее распределение собранных средств между другими ОКУ,
  • и все другие ОКУ (число таких организаций в Украины на сегодняшний день варьируется в пределах 14-15).

Согласно разъяснениям ГСИС исключительно Уполномоченная ОКУ вправе заключать договоры на выплату роялти за использование фонограмм, и другие компании не вправе заменить собой такую Уполномоченную ОКУ. В связи с этим Уполномоченная ОКУ выполняет аккумулирующую функцию для дальнейшего распределения между обычными ОКУ, которым авторы и исполнители напрямую делегировали право на сбор от их имени вознаграждения.

Однако на сегодняшний день сложилась ситуация, при которой ГСИС с июня 2012 года лишил предыдущую Уполномоченную ОКУ (Лига музыкальных прав) статуса Уполномоченной, а новую при этом не назначил. Вот и получается, что аккумулировать средства по факту хотят все ОКУ, а не уполномочена пока ни одна из них. Отельеры и рестораторы в замешательстве: куда идти и кому платить — вопросы нешуточные, учитывая внушительные размеры штрафов и компенсаций за нарушения авторских и смежных прав (от 10, 000 грн до 50,000,000 грн). Тем не менее, выход из сложившейся ситуации есть.

В частности, мы рекомендуем отельерам и рестораторам (кроме тех, которые используют музыку «под заказ») заключить договор на уплату вознаграждения с любой ОКУ, репертуар которой подходит формату данного заведения. При этом, конечно, необходимо использовать лишь те фонограммы, которые указаны в репертуаре, поскольку на сбор роялти за другие музыкальные произведения неуполномоченная ОКУ не имеет права.

С другой стороны, если есть желание расширить репертуар, никто не запрещает заключать договоры с несколькими ОКУ одновременно. Особенно актуален этот вопрос в контексте иностранного репертуара ведь для сбора роялти за иностранные композиции ОКУ (в т.ч. уполномоченная ОКУ) должны иметь соответствующие полномочия от аналогичных иностранных ОКУ. Соответственно, прежде чем заключать договор с ОКУ внимательно ознакомьтесь с их репертуаром отечественных и иностранных композиций, и лишь потом принимайте решение, хотите ли Вы сотрудничать с данной конкретной ОКУ.

Лада Шелковникова, адвокат, Адвокатское объединение «Arzinger»

Facebook Комментарий