Подавляющее большинство международных операторов, проявляющих интерес к рынкам восточной Европы, отдают предпочтение договорам управления в качестве инструмента урегулирования отношений с собственниками управляемого имущества. Договор управления уже не новинка для украинского рынка, однако, при его заключении необходимо уделять особое внимание деталям, что, в свою очередь, требует достаточного знания гостиничной индустрии. Ниже описано несколько ключевых особенностей договора управления, которым мы советуем уделять особое внимание при его обсуждении и заключении.
Основные отличия договора управления
Если не упоминать различные гибридные формы гостиничного бизнеса, то кроме управленческой модели, существуют ещё две основные: франчайзинг и аренда. Управленческая модель отличается от них тремя ключевыми элементами: распределением обязательств, распределением рисков и распределением прибыли.
При управленческой схеме активами собственника выступают: непосредственно сам бизнес, объект недвижимости, штат сотрудников (оператор может выступать работодателем в отношении руководителей высшего звена и иностранных сотрудников), вся мебель, оборудование и предметы интерьера гостиницы. Активами оператора при этом выступают интеллектуальная собственность, системы резервации и клиентские базы, а также ноу-хау.
Договор управления по своей сути является агентским договором. Соответственно, оператор действует от имени и за счёт собственника. В связи с этим, основным обязательством собственника является предоставление свободного доступа к гостинице и финансовым средствам, в то время, как основным обязательством оператора является максимально эффективное управление гостиницей. Последнее включает в себя широкий перечень всевозможных услуг, среди которых: трудоустройство, подбор и обучение персонала, организация поставок оборудования и предметов интерьера, составление бюджетов, заключение всех необходимых договоров и осуществление контроля над деятельностью гостиницы.
Очевидно, что при такой схеме риски оператора связанные с функционированием гостиницы очень ограничены, в то время как собственник аккумулирует на себе подавляющую часть рисков, включая рыночные. С другой стороны, управленческая модель позволяет собственнику получать солидный доход (часто, привлечение профессионального оператора может повысить доходы гостиницы до 30%) и экстра прибыль на подъёме рынка.
Особые коммерческие условия
Среди особых коммерческих условий договора управления можно выделить порядок начисления и оплаты вознаграждения оператора, обеспечение наличия резервов и оперативного (рабочего) капитала, бюджетирование и управление финансами, тест успешности оператора.
В классическом договоре управления вознаграждение оператора состоит из двух основных элементов: твёрдой базовой ставки (которая, как правило, рассчитывается в виде процента от валового дохода гостиницы) и ставки (зачастую, дифференцированной в зависимости от успешности оператора) поощрительного вознаграждения (которая, как правило, рассчитывается в виде процента от чистой прибыли). Стороны могут самостоятельно устанавливать, каким образом они будут рассчитывать валовой доход и чистую прибыль, равно как и прибегнуть к существующим стандартам (например, Uniform System of Accounts for the Lodging Industry).
В договоре управления стороны также определяют накопительные резервы, в которых производятся регулярные отчисления собственником либо оператором от имени собственника. Основным является резерв средств для закупки и эксплуатации мебели, оборудования и предметов интерьера, куда с определённой периодичностью (как правило, ежегодно) направляется фиксированный или дифференцированный процент от валового дохода гостиницы. Подобным образом могут устанавливаться резервы обучения и размещения персонала и маркетинговых мероприятий. Как правило, оператор оставляет за собой право полного доступа и распоряжения от имени собственника резервными средствами. Такое право, однако, должно быть ограничено рамками утвержденного бюджета.
Рабочий капитал — это определенная сумма, которая должна быть постоянно доступной на счетах гостиницы независимо от состояния резервов. Рабочий капитал имеет особое значение в первый год работы гостиницы (когда ещё недоступны накопительные резервы), а также при существовании дефицита резервов. Уровень рабочего капитала устанавливается сторонами в договоре и может изменяться на протяжении его действия. Ответственным за поддержание уровня капитала является собственник. Неспособность соблюдения установленного уровня капитала является существенным нарушением договора, и, зачастую, основанием для его расторжения со стороны оператора.
Бюджетирование на всех этапах управления гостиницей — услуга, предоставляемая оператором. Обязательные статьи бюджета, его форма и процедура утверждения собственником закрепляются договором управления. Кроме предстоящих затрат, в бюджете также рассчитывается прогнозируемый валовой доход и чистая прибыль. Не смотря на сложный процесс утверждения, окончательный бюджет является скорее прогнозом, чем руководством к действию, и операторы и операторы оставляют за собой право перерасхода бюджетных средств.
Тест успешности оператора представляет собой оценку финансовых показателей деятельности гостиницы. Такой тест может быть основан на нескольких показателях, но, как правило, за основу берется соотношение чистой прибыли и валового дохода. Стороны могут установить порог такого соотношения (такой порог может быть дифференцированным во времени). В случае если оператор не может достичь такого порога и не компенсирует разницу между установленным порогом и текущими показателями собственнику, собственник получает право на расторжение договора.
Роль эксперта
В процессе управления гостиницей между оператором и собственником могут возникать определенные разногласия касательно вопросов, требующего взаимного согласования (бюджетирования, использования средств). В таких случаях одним из наиболее эффективных и быстрых методов устранения возникших разногласий является привлечение одного или нескольких экспертов для получения их профессионального мнения по спорным вопросам. В качестве эксперта(ов) стороны, как правило, привлекают международных консультантов в гостиничном бизнесе, имеющих опыт работы на аналогичных рынках. В договоре управления стороны могут ограничить круг возможных экспертов и установить процедуру их привлечения. Эксперт может также привлекаться и в других случаях, таких как, например, подтверждение необходимости произведения капитальных затрат либо подтверждение надлежащего выполнения условий договора сторонами, а также с целью толкования и применения определённых положений договора в свете существующей практики.
Юрисдикция и возможные противоречия
Сотрудничество с международным оператором, как правило, не оставляет иного выбора собственнику как подчинить договор иностранному праву (преимущественно английскому), что зачастую является жёстким требованием оператора.
Не смотря на то, что английское право признаёт полную свободу договора, необходимо учитывать, что в основном хозяйственная деятельность, связанная с управлением гостиницей, производится на территории Украины. В связи с этим, любые процедуры, предусмотренные договором управления, должны соответствовать украинскому законодательству. В ином случае, выполнение ряда положений договора попросту может оказаться невыполнимой задачей. Таким образом, осуществление платежей и выплат, а также проведение акций и распродаж, должно соответствовать местному налоговому и валютному законодательству; процедуры связанные с увольнением персонала — трудовому законодательству; стандарты и требования, выдвигаемые оператором к зданию — градостроительному законодательству и техническим нормам; принципы бронирования номеров и обслуживания клиентов должны соответствовать требованиям законодательства о защите прав потребителей.
Сопровождающие инструменты
Будучи основным инструментом урегулирования отношений между собственником и оператором, договор управления может сопровождаться заключением ещё целого ряда соглашений, которые также могут быть включены в виде положений в текст основного договора. Среди них:
- договор на предоставление технических услуг в сфере строительства или реконструкции здания гостиницы (оператор консультирует собственника относительно соответствия проектируемого/строящегося здания стандартам сети и требованиям оператора);
- договор на проведение подготовки к открытию (стороны бюджетируют затраты на торжественное открытие и определяют сроки и обязательства относительно предстоящего открытия);
- лицензионное соглашение (оператор уполномочивает собственника использовать совокупность прав интеллектуальной собственности, принадлежащей оператору);
- соглашение использования программного обеспечения и компьютерных систем (оператор предоставляет собственнику право использовать принадлежащие оператору продукты программного обеспечения и специально разработанные компьютерные программы).
Также нередки договоры участия в системе резервации и на предоставление услуг маркетинга.
При различных транзакциях, связанными с гостиницами, зачастую модель управления может быть усложнена наличием дополнительных сторон, которые имеют прямой или опосредствованный интерес к контролю за договором управления. Например, собственник, с целью распределения денежных потоков, может передать гостиницу в аренду своему дочернему предприятию, что повлечёт заключение договора аренды. Дополнительным звеном может выступить компания по управлению активами, что повлечет заключение договора управлению активами. Если привлекается финансирование, то, в дополнение к кредитному договору и договору залога, банк будет стремится заключить с оператором договор невмешательства (в котором банк и оператор оговаривают обоюдные действия при наступлении дефолта по кредиту, либо обращения взыскания на активы собственника; положения такого договора будут иметь силу по отношению к договору управления). А когда оператор управляет портфелем гостиниц, вполне возможно существование единого рамочного соглашения управления, на основании которого будут заключаться индивидуальные договоры управления отдельными гостиницами.
Ольга Заплатинская
старший юрист CMS Cameron McKenna, Киев